□ 高晓峰
　　某县直属人防工程项目招标后，招标人确定了某人防公司为中标人，招标人向其发送两份中标通知书，中标工程施工内容一是直属人防工程地下部分工程；二是地上出口厅部分工程。某人防公司按照中标通知书的规定的时间，要求与招标人签订书面合同时，招标人拒绝与该中标人签订书面合同，理由是市级人防办是招标项目的审批和核准单位，又是中标人某人防公司的控股股东，因此中标人某人防公司参与投标涉嫌违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十四条的规定，即与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参与投标。招标人认为中标无效，拒绝与中标人签订书面合同。在本案例当中，中标人与招标人是否存在利害关系？招标人是否能直接适用《实施条例》第三十四条规定，认定中标无效？
　　一、必须公开招标的项目
　　（一）某县人防办人防工程项目招标属于政府采购。本案例中采购主体某县人防办公室是国家机关，使用的是财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的工程。按照《中华人民共和国政府采购法》第四条的规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。
　　（二）按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，人防工程属于必须公开招标的项目。
　　二、不得参与投标的情形
　　（一）招标人与投标人之间存在利害关系。《实施条例》第三十四条规定的与招标人存在“利害关系”并没有对“利害关系”进行范围界定，即与招标人什么样的关系能够界定为“利害关系”实践操作中，通常理解存在以下三种情形视为与招标人存在利害关系：
　　1.隶属关系，也就是招标人与投标人存在上下级关系，或是招标人参股投标人企业。
　　2.经济关系，是指投标人为招标项目前期提供过设计或咨询服务等情形。
　　3.个人关系，与招标人存在个人关系不好界定，但能够明确的是招标人和投标人的负责人为同一人时，或招标人与投标人的负责人存在婚姻关系，或存在姻亲关系，或存在血亲关系的情形，则认定招标人与投标人之间存在个人关系毋庸置疑。但存在个人关系的范围能否扩大理解，比如招标人与投标人负责人之间存在同学关系、老乡关系、曾经恋爱关系等等，则值得商榷。此种情形，需要结合该种个人关系是否可能影响招标的公正性而定。
　　与招标人是否存在“利害关系”可参考《标准施工招标文件》投标人资格要求1.4.3部分，投标人不得存在的12种情形，除去9~12项之外，1~8项是认定投标人与招标人存在利害关系的情形。
　　（二）可能影响招标公正性。《实施条例》第三十四条禁止有利害关系的投标人参与投标还有一个重要的前提条件，即与招标人存在的该种利害关系“可能影响招标的公正性”作为前提条件。在招标项目当中要把握“可能影响招标的公正性”前提条件，需要在招标条件和评标办法方面进行设定，在招标文件编制和和投标人要求设置方面，做到合理合规合法。在评标办法方面，严格按照《评标委员会和评标方法暂行规定》进行评标，适用依据为该规定第十七条规定：评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准和方法，对投标文件进行系统的评审和比较。招标文件中没有规定的标准和方法不得作为评标的依据。招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理，不得含有倾向或者排斥潜在投标人的内容，不妨碍或者限制投标人之间竞争。
　　三、某人防公司与招标人之间不存在利害关系
　　虽然市级人防办是某人防公司的控股股东，但市级人防办与某县人防办属于两个独立的职能部门，并无隶属关系。市级人防办在对项目进行审批、核准时，履行的是行政职能，属于行政法律关系。某县人防办公开招标地下人防工程，并确定某人防公司为项目中标人，该种行为属于民事法律关系。市级人防办在项目招标过程中，并未利用行政职权干预中标结果，并无导致招标公正性存在重大瑕疵，或违反法律规定的情形。
　　四、中标无效的适用情形
　　（一）中标无效的情形。《中华人民共和国招标投标法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七条规定了中标无效的六种情形，即：
　　1.招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。影响中标结果的，中标无效。
　　2.依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。存在上述情形影响中标结果的，中标无效。
　　3.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
　　4.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
　　5.依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。影响中标结果的，中标无效。
　　6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（二）中标无效的法律后果。依法必须进行招标的项目违反招标投标法的规定，中标无效的，应当依照招标投标法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标。
　　1.重新确定中标人。评标完成后，评标委员会向招标人提交书面评标报告和和中标候选人名单，中标候选人不超过3个，标明排序。在中标无效的情况下，按照中标候选人排序确定排名靠前的中标候选人为工程项目中标人。
　　2.重新进行招标。重新办理招标手续后，在规定的媒体上发布项目招标公告，由评标委员会组织评标活动，确定中标人。
　　五、招标人确定中标无效适用法律依据错误
　　招标人依据《实施条例》第三十四条之规定，确定中标无效，显然未包括在《招标投标法》六种中标无效情形中。《实施条例》第三十四条之规定只是对投标人不得参与投标情形的规定，而不是中标无效的规定。
　　六、招标人可能承担的法律后果
　　某人防公司在接收到招标人中标通知书后，依据《中华人民共和国合同法》的规定，招标人与中标人之间的合同关系已经成立。招标人适用错误的法律依据终止与投标人之间的合同关系，实属违约，某人防公司面临可能承担违约责任的情形。